제1편 공화국과 법의 지배 제1장 시민사회의 법질서 2 제2장 정부와 법치국가원리 111 제3장 시장과 법 209 제2편 법학이론과 판례 제1장 법학 방법론과 법률해석 276 제2장 민사법 352 제3장 법치행정과 사법심사 491 제4장 형사법 569 제3편 판사와 사실심 부 록 찾아보기

[머리말] 1. 올해 9월 대법관 임기를 마치면서 35년간의 법관 생활을 마무리 짓게 되었다. 젊은 나이에 판사로 출발하여 환갑을 지나도록 공직생활을 하였으니 개인적으로 인생의 전환점을 맞았다고 할 수 있다. 그동안 우리 사회와 나라가 정치적, 경제적, 사회적으로 급변하는 것을 지켜보았고 그 와중에 법관생활을 하였으니 감회가 적지는 않지만, 법조인으로서 한 길을 꾸준히 걸었을 뿐이어서 회고록을 쓸 만큼 풍부한 인생 경험을 쌓았 다고 보기도 어렵다. 그래서 법관으로서 재판실무에 종사하면서 기억에 남는 판결들을 정리하여 보기로 하였다. 2. 1987년 9월 서울민사지방법원 합의부에서 판사생활을 할 때였다. 지금처럼 판례가 많이 축적되어 있지도 않았고 디지털화되어 있지도 않았기 때문에 도서관에서 법원공보와 하급심판결집을 검색하여 유사하거나 선례가 될 만한 사건을 찾아보는 것이 일 과였다. 문제가 된 사건의 사실관계를 살펴보고 이에 대한 상급심의 법적 판단이나 결 론을 지금 처리하려는 분쟁의 해결에 적용할 수 있는지 검토해 보는 식이다. 그렇지만 사건의 쟁점을 도출하여 여기에 적용할 법리를 제시하고 그 근거와 법적 정당성에 대 한 논증 과정을 기재한 판결은 찾기가 힘들었다. 이른바 ‘법학방법론의 빈곤’에 대해서 통감하던 시절이다. 1999년 3월 대구지방법원 부장판사로 부임하고 나서 며칠 뒤에 서울대학교 법과 대학의 최기원 교수님으로부터 전화를 받았다. 교수 임용 서류를 제출하라는 것이다. 대학원 박사과정을 마치고 몇 편의 논문을 쓴 적은 있지만 아직은 상법학자로서 학문 적 토대가 부족하다는 말씀을 드리고 완곡히 사양하였다. 하지만 합의부 재판장으로 첫발을 내딛은 시점이어서 재판 일선에서 뜻을 펼쳐보는 것도 좋겠다는 생각이 앞선 것 이 사실이다. 그 후에도 몇 번 기회가 없었던 것은 아니지만 결국 법관을 퇴임할 때까지 은사님들의 기대에 부응하지 못하고 실무가로서의 길을 걷게 되었다. 2000년부터는 박세일 교수님이 창립한 법경제학연구회(한국법경제학회의 전신이다) 월례회에 참석하여 공부를 시작하였다. 새롭게 학제간 연구를 한다는 보람과 즐거움도 컸지만 한국법경제학회 회원들과의 교유는 이후 법관생활을 하면서 법적 분쟁을 보다 넓은 시각에서 균형감을 가지고 보는 데 크게 도움이 되었다. 2001년 가을부터는 연구 휴직을 하고 버클리 대학에서 방문학자로 있으면서 서울대학교 박사학위 논문인 ‘증권 투자권유자의 책임에 관한 연구 -한국 · 미국 · 일본의 판례를 중심으로 -’를 작성하 였다. 그 무렵 법학도로서 가졌던 의문은 ‘법학공부를 왜 쉽고 즐겁게 할 수 없는가?’, ‘판례를 전문가의 영역으로부터 시민 누구나 함께 읽고 토론하는 광장으로 가져올 수 없을까?’ 하는 것이었다. 그래서 법학입문이나 법학방법론을 써보겠다는 꿈을 가지게 되었다. 그렇지만 아직은 때가 이르지 않았다는 생각에 우선은 학위논문과 그 전에 발 표하였던 ‘증권회사 담보유가증권 보관 · 처분의 법률관계’, ‘공동불법행위책임의 법경제 학적 분석’ 등 두 편의 글을 묶어 2002년 〈증권투자권유자책임론〉을 출간하였다. 3. 법원에 근무하면서 나름 법조 실무와 학계 사이에 가교가 되어야겠다는 생각은 해 보았지만 법관으로서 장차 무슨 일을 하겠다는 생각을 가져본 적은 없었다. 법원에 있 으면 혹시 사법연수원 교수나 민사부(기업부) 재판장을 경험하지 않을까 생각해 본 것 이 전부였다. 사법(私法)을 전공한 것도 권위주의 시대에 공법에 대해 막연히 거부감을 가졌던 것과 무관하지 않았다. 그런데 2004년 서울행정법원에 부임한 것을 계기로 남 은 법관생활을 공법 관련 재판에 주력하게 되었으니 아이러니가 아닐 수 없다. 서울행정법원에서 매월 열리는 행정판례연구회에서 행정법 이론과 판례를 다시 공부하기 시 작했다. 서울대학교 은사인 최송화, 김동희 교수님을 비롯한 탁월한 행정법 교수님들과 강도 높은 토론을 할 수 있었던 것은 행운이었다. 개인적으로 ‘공법의 재발견’이라고 할 만한 시기였다. 행정재판은 사법심사를 통해 법치행정을 확보하는 데 목적이 있다. 그렇지만 행정 쟁송의 대부분은 그 실질이 시장과 정부의 역할과 한계, 다시 말하면 개인과 기업의 경 제활동에 대한 정부규제의 필요성과 적정성 문제에 관한 것이다. 법경제학의 관심분야 가 되는 것은 당연하고, 그런 관점에서 사건을 파악하고 음미해 보려고 노력했다. 법치행정의 문제를 다루다보니 자연스럽게 ‘법치주의란 무엇인가?’라는 근본적 질문에 부닥치게 된다. “대한민국은 민주공화국이다.”라는 헌법 제1조 제1항이 던지는 질 문이기도 하다. 대한민국임시헌장 제1조에서 “대한민국은 민주공화제로 함”이라고 선 언한 선현들은 공화정을 어떻게 이해하고 있었을까? 나선 김에 공화국을 주제 삼아 공 부해 보려고 했지만 그에 대한 문헌은 의외로 많지 않았고 찾기가 어려웠다. 그 때 고 명섭 기자의 “키케로를 읽어 보시죠.”라고 한 말이 크게 도움이 되었다. 키케로의 ?공 화국과 법?(The Republic and the Laws), 마키아벨리의 ?강의?(The Discourses) 등 공화 주의(civic republicanism)에 관한 책들을 구해 읽었다. 공화국은 다양한 형태로 실재하 였고 정치사상으로서의 공화주의에 대해서도 다양한 견해가 있지만, 권력은 분립되어야 하고 법의 지배를 통해 시민의 자유를 확보할 수 있다는 믿음에 크게 감동을 받았 다. 대법관의 일이 쉽지도 않았고 대법관 생활이 순탄한 것도 아니었지만, 어려움에 처할 때마다 그 때 느꼈던 감동을 되새기면서 흔들리는 마음을 다잡아 그 정신을 판결에 담아보려고 하였다. 4. 이 책은 법관생활을 하면서 주심으로 관여하였거나 의견형성이나 집필과정에서 특히 기억에 남는 판결들을 모아 정리한 것이다. 제1편 ‘공화국과 법의 지배’에서는 ‘시민사회의 법질서’, ‘정부와 법치국가원리’, ‘시 장과 법’이라는 주제로 그와 관련된 대법원 판례를 정리하였다. 공화국에서 시민사회는 개인의 자유와 공동체의 도덕률에 근거하여 자율적으로 법질서를 형성해 나가고, 정부 는 법치주의원리에 따라 운용되어야 하며, 시장에서 경제력의 남용은 정부규제의 대상 이 되는 것이지만, 각각의 영역이 가지는 독자적인 가치와 논리는 마땅히 존중하여야 한다는 믿음에 따른 것이다. 일반인들이 판례를 쉽게 이해할 수 있도록 언론에 보도되었거나 시민들이 관심을 가질 만한 사건들에 대한 판결을 고르려고 하였고 전문분야에 관한 사건은 가급적 제외하였다. 제2편 ‘법학이론과 판례’에서는 법학방법론이나 법률해석론이 재판실무에서 어떠 한 의미를 가지는지 살펴보고, 판례가 실제로 형성되는 과정을 이해할 수 있도록 실체 법 분야별로 대법원 판결들을 골라보았다. 법학을 공부하고 있거나 법학에 관심이 있는 사람들에게 도움이 되기를 바라는 뜻에서이다. 제3편 ‘판사와 사실심’에서는 하급심에서 재판을 맡아 처리한 사건 중에서 당시의 시대상을 반영하거나 훗날 대법원 판례로 남은 판결들을 모았다. 급변하는 사회경제적 상황에서 새롭게 나타나는 법적 분쟁에 대하여 해결방안을 제시하는 것은 ‘살아있는 법’을 발견하는 일이다. 판례나 문헌을 찾아보아도 마땅한 답을 찾을 수 없을 때 비로 소 법적 사유가 시작되는 것이다. 제1심법원이야말로 법학방법론을 가장 필요로 하는 까닭이다. 우리나라 사법제도는 판사로 임용되어 끊임없이 공부하고 성장하는 법관상을 토 대로 한다. 직업법관의 길을 택한 이상 사회적 논란이나 오판 시비에서 자유로울 수는 없다. 전에 썼던 판결서의 논리전개나 문체를 되돌아보면서 부끄러움을 느낀 적이 적지 않다. 사실을 있는 그대로 보여주는 데는 용기가 필요하다. 후배 법관들에게 성원을 보 내면서 이 책이 조금이나마 도움이 되었으면 한다. 5. 판례는 집단지성의 결과물이다. 법관의 길은 홀로 걷는 것이 아니다. 법관으로 재직하는 동안 열띤 토론과 비판을 함께 한 선후배 · 동료 법관들에게 경의를 표한다. 판례를 정리하고 귀중한 조언을 준 김경훈, 박재형 두 분 부장판사께 감사드린다. 그리고 긴 여정을 마칠 때까지 함께 해주시고 후원해 주신 부모님과 장인 장모님, 사랑하는 가 족 안윤주, 권용욱, 권정민, 김진우, 김정율에게 고마운 마음을 표시하고 싶다. 이번에도 격려와 수고를 아끼지 않으신 박영사 조성호 이사님과 편집부 김선민 이사님 그 외 관계자 여러분께 감사드린다. 2020년 7월 20일 권 순 일