〈머리말〉 이론형법학의 병리학 -진리Virus의 전염병 앓는 이론형법학: 지식적 거리두기- -해지는 땅 형법이론의 비가 〈제3비가〉- -형법학의 종말 이후의 형법학: 시간이 흐르기 위한 조건들에 대하여- -사물의 꿈: 형법학은 프락시스(Praxis)/실천이다- -사물의 노래: 항의(Protest)로서의 이론형법학- -〈“사랑아”〉 사랑아 형법사랑아 얼마나 아프고 아파해야- 우리나라 형법학은 퇴보의 역사이다. 정신적인 질서는 다 없어진 상태이다. 이것은 우울하다(형법학의 우울). 우울이라는 것은 어떤 소멸의 책임을 자기에게 돌려 스스로 자신을 공격하고 자해하는 데에서 발병한다. 또 이것은 한(恨)이 된다(형법학의 恨). 한(恨)이란 -나라 잃은 슬픔과 같이- 이미 흘러갔지만 여전히 붙들려 있는 시간에 의해 구조화된 슬픔이다. 시간은 갔지만 나는 시간을 보내지 아니하였습니다 (만해 한용운 -님은 갔지만 나는 님을 보내지 아니하였습니다). 나라 잃은 슬픔은 한국인의 의식에 있어서는 흘러가지 못한다. 이미 오래되었는데 현재를 붙들고 과거로 돌아가지 못하는 안타까움을 하소연하는 것이다. 우리가 보내지 않으면 계속 우리 곁에 남아 있게 되는 것이다. 이것이 형법학의 종말이고, 형법학의 우울이고, 형법학을 잃은 슬픔이고, 빼앗긴 들에도 봄은 오는가이다. 기쁘고 만족하고 좋을 때는 우리의 생각이나 사고가 가까운 것, 즉물적인 것에 국한된다. 슬플 때 비로소 보이지 않는 것, 사라진 것, 먼 것들에 우리는 관계하는 것이다. 비애나 슬픔의 감정은 자각과 깨우침과 열림의 순간이 개진되는 바탕이 된다. 그리하여 이론형법학은 형법학의 종말 그 문명적인 파국의 역사적인 좌절 앞에서 그리하여 어떤 쇄신의 시도도 불가능해 보이는 현실에서, 학문과 정신의 가능성을 다시 사유하려는 어떤 지적 악전고투의 표현이다. 이론형법학이란 어떠한 것인가? 이론형법학은 자기반성적이다. 자기에 대한 비판적인 자기교정이다. 자기를 새롭게 개진해 가는 자기교정이다. 자신을 거슬러서 사유하는 자기역류적 사고이다. 이미 행해진 것을 그대로 적용하는 것이 아니라 거기에 거슬러서 하는 것이다. 형법학이 무엇인지 그리고 무엇일 수 있는지를 매번 매순간 다시 사유하는 것이다. 매순간 자기 자신이 무엇인지 무엇일 수 있는지에 대해 스스로 의심하는 자이다. 그러므로 매번의 형법논의와 형법강의는 매번 전혀 새로운 것이 될 수 있도록 추구되어야 한다. 매일 매번 다른 방식으로 재창조·재구성될 수 있도록 추구하는 것이다. 이론형법학은 이론형법학을 맹신하지 않는다. 형법학의 이론을 매번 재창조하려는 것이다. 그리하여 이론형법학은-매번 원점에서 다시 시작하는 자세를 보이는-“실천”이다. 즉 존재하고 있는 모든 형법이론은 실패한 형법이론으로 전제하는 것이다. 성공했을지라도 그 케이스뿐이니까 이번에는 실패할 수 있다. 실패했기 때문에 재발명되어야 하는 것이다. 이와 같이 이미 존재하는 관념들에 의해서 규정·고착되지 않도록 하려는 자기비판적 사고가 형법학에 토대로 자리한다. 이론형법학은 기존에 존재하는 판단과 규정지움에 항의하는 것이다. (너는 너 자신을 아무 말 말고 이미 있는 기존의 질서에 끼워 넣어 짜 맞추어야 한다/있어 왔던 것들의 되풀이/상투성의 세계/이미 짜여진 틀 안에서의 주어진 세목의 기계적인 반복) 이론형법학이란 무엇인가? 이론형법학은 진리를 확신하는 자이다. 진리를 향해가는 실천이다. 이와 달리 ‘모든 것은 다 가치가 있다. 진리는 없고 그래서 모든 것을 수용한다’고 하는 입장이 있다. 그리하여 진리는 포기되고 상품가격이 모든 것을 판단한다. 가장 비싼 것이 진리가 된다. 그러나 이론형법학은 ‘진리는 더 많은 사람들이 욕망하는 것들을 선택하는 과정에서 실현되는 것이 아니다’라고 확신하는 것이다. 진리는 즉 ‘이 세계를 진정으로 변화시키는 무언가’는 다수결에 의하는 것이 아니다. 이론형법학은 ‘이것이 진리다라는 실천’ 속에서만 진리가 가능하다는 어떤 태도이다. 즉 이론형법학은 ‘새로운 무언가가 도래할 수 있다’고 가정하는 실천이다. ‘현실언어가 아직 포착하지 못한 것이 있다’고 가정하는 실천이다. ‘타자의 사유를 그대로 반복하기’를 거부하는 것이다. ‘있는 것’을 사유하면 이미 타자의 고정관념에 의해 지배되어 버린다. 이론형법학은 ‘있는 것의 사유’에 의심과 질문을 던지고, ‘없는 것’ 내지 ‘존재하지 않는 것’, ‘비존재’를 사유하는 것이다. ‘이미 있는 것’이 아니라 ‘없었던 것’ 그래서 ‘낯선 것’, ‘비동일적인 것’을 사유함으로써, 새로운 가능성을 보여주는 것이다. 이론적 사유의 핵심은 자기자신의 변형가능성에 있다. 이론적 사유가 없다면 우리는 기존 고정관념의 지배질서의 힘에 의해 끊임없이 통제될 것이다. 형법이론은 집단적으로 강제되는 이념과 범주를 기계적으로 되풀이하지 않을 것이다. 틀에 박힌 생각을 재현하려고 하지 않는다. 그리하여 시장의 구매력에 휘둘리지 않으려는 것이다. 자신의 상품화와 사물화에 저항하는 것이다. 타율성에 대한 저항이다. 그리하여 이론이 하는 일은 사람들의 자기형성과 자기성장을 돕는 것이다. 이론형법학이란 무엇인가? 이와 같이 이론형법학은 변화를 추구하는 것이다. 그것이 아무리 사소한 변화일지라도 진정으로 변화할 수 있다면 그것은 거대한 것이다. 뭔가 포기되고 버려지고 새로움이 출현했다면 그것은 엄청난 것이다(그런데 돈이 모든 것을 지배하는 상품자본주의-우리나라는 물질적 편향성이 아주 심한 나라이다-에서는 예컨대 자동차를 바꾸는 것이 거창한 것이 될 것이다). 이것은 상품가격으로 표시할 수 없는 우리 ‘존재의 변화’인 것이다. 진리는 ‘변화의 가능성’이고, 우리들은 모두 자신의 ‘진리 즉 변화가능성’을 생산할 능력을 갖는다. 이와 같이 이론형법학은 ‘새로운 사유를 산출하는 실천’이다. 지나간 시절과의 작별이 있고 또 새로운 시대를 맞이하고, 과거에는 절대적인 확신을 주었던 것이 환멸의 대상이 되고, 거짓과 오류로 보였던 것이 새로운 진리가 되는 것이다. 어제가 그대로 반복되지 않고 새로운 내일이 가능할 수 있다는 것이다. 어제 나를 지배하는 관념의 흔들림이 없다면, 이는 어제의 반복일 뿐이고 내일은 없는 것이다. 물론 고정관념의 지배를 반복하면 편안하고 안정적이다. 그러나 ‘이미 설정된 지식의 한계 밖으로’ 나갈 수는 없다. 물론 ‘새로운 관념을 내가 발명’해 내는 것은 고통스럽고 불확실하고 성공이 보장되는 것도 전혀 아니고 그리하여 불안정적이다. 그러나 ‘타자의 관념에 복종’하여 즉 고정관념의 지배에 ‘내 자신을 내어주는 것’은 윤리적은 아니다. 그것은 ‘정치적인’ 삶의 태도이지 ‘윤리적인’ 삶의 태도가 아닌 것이다. 그리하여 ‘새롭지 않은 모든 것이 소멸’하는 지점 즉 ‘기존의 지식이 정지’하는 지점이 바로 새로움을 만들기 위해 출발하는 장소이다. 그곳이 진리의 장소이다. 그리하여 이론형법학은 ‘타자의 해석을 반복’하는 것이 아니라, ‘타자의 해석에 저항’하는 것이다. 타자에게 해석을 맡기는 것이 아니다. 모두가 ‘이렇다’고 말할 때, ‘달리 말하려고 노력하는 것’이다. 기존 고정관념의 지배 속에서 ‘새로움을 추구’하는 것이다. 형법학적 사고는 ‘확산되는 타율성에 대한 저항’으로 자리한다. 이와 같이 이론형법학은 자신의 윤리적 변화가능성을 사유하는 것이다. 이론형법학은 이론에 대한 비판적 존재론이다. ‘이론을 넘어서는 것’, ‘비이론적인 것’ 혹은 ‘이론 이전의 어떤 것’을 헤아려 보는 것이다. 이론을 절대시하지 않는 것 그리하여 이론의 또 다른 가능성을 성찰하는 것이다. 즉 ‘이론’은-‘이론의 이해라기보다는-‘이론을 사는 것’(living)이다. 이론형법학이란 무엇인가? 이와 같이 지식의 목표는 ‘지식’이 아니라, ‘지식의 붕괴’이다. ‘지식’=‘지식에서 거리두기’(지식적 거리두기, wissenschaftliche Distanzierung) 이다. 지식은 지식을 쌓기 위한 것이 아니다(지식≠지식쌓기). 지식을 쌓아서 지식의 제1인자 Top이 되는 것이 아니다. 지식은 초과되어야 한다(지식=지식초과). 지식은 자신의 붕괴 속에서 새로운 것을 생산할 수 있도록 만드는 공간이다. 지식은 이와 같이 지식의 안과 밖 그 경계에 위치한 사고이다. 지식은 지식의 허망함을 깨닫게 해 준다는 조건하에서만 유용한 것이다. 지식은 (기존)지식이 아닌 (새로운) 다른 무언가를 자처하는 순간이 바로 진리의 차원에서 지식이 작동하는 것이다. 이것이 우리가 진리라는 병에 걸렸을 때 일어나는 일이라고 할 수 있다. 이러한 진리의 병이 우리의 존재를 변화시킨다. 이론형법학은 뜬구름을 잡는 것, 존재하지 않는 것, 이 세상에는 실용적으로 필요 없는 것을 탐구하는 듯한 모습을 보인다. 그러한 태도는 이론형법학이 진리의 전염병에 걸려 있기 때문에 그러한 언어구조를 만들어 내는 것이다. 이론형법학이 걸려 있는 바이러스 전염병은 그런 거다. 이 전염병은 ‘우리를 진리로 데려간다’는 의미에서 궁극적으로는 아주 선한 병이다(형법을 하지 않는 일상의 모든 나머지 순간에는 우리 모두는 ‘세속의 환상’이라는 일반적인 전염병에 걸려 있는 것이다). 이와 같이 이론형법학은 병이다. 일종의 정신병이다. 진리를 향한 정신적인 전염병이다. 이론형법학은 존재하지 않는 것에 대해서 질문을 던지려고 하고, 일상생활에 존재하는 우리의 삶을 흔들려고 하고 그 모든 것에 만족하지 않고 그것을 넘어서려고 하는 진리충동과 관련되어 있다. 그와 같은 정신병이 이론형법학의 병이다. 그러한 방식으로 이론형법학은 우리를 진리로 데려간다. 이론형법학은 바로 그러한 진리를 향한 전염병에 걸린 담화의 구조이다. 진리는 이성이나 합리적인 접근을 통해서 파악할 수 있는 것은 아니다. 오히려 진리는 병적인 것이다. 이러한 두서없고 뜬금없는 언급들은 우리가 이론형법학의 참상을 이야기하면서, 모든 형법이론이 파괴된 만큼 형법이론학을 다시 정립하는 데 필요한 정신적 조건을 그려보고자 한 것이다. 이러한 것을 자신의 것으로 현실화하는 실천적 행위가 이론형법학이다. 절망적인 심정을 표현하는 형법비가이다. 인간의 내면은 주어진 상황과의 관계에서 사람을 움직이는 동력일 수 있다. 이러한 내면의 요구는 단순히 공리적 계산에 일치하지 않는다. 돈은 모든 것을 평준화한다. 돈은 모든 가치의 공통분모이다. 돈은 모든 사물의 핵심, 특유의 고유성, 특별한 가치, 유일성, 비교불가능성을 없애 버린다. 돈은 질을 양으로 평준화해서, 어떤 것이 가지고 있는 독자적인 가치를 없애 버린다. 그 평준화된 가격을 가지고 모든 것을 평가하게 만든다. 그런데 이론형법학은 그러한 돌이킬 수 없는 공리적 동기를 넘어서, 보다 깊은 자기성장에의 요구이며 절망적 상황에서도 스스로 ‘중심을 보전하고자 하는 의지’에 관계된다. 상품자본주의는 진실과 거짓을 초월한다. 그리고 인간의 정신을 숨어들어 가게 만든다(풍요한 빈곤의 시대 / 번영의 빈곤의 시대). 정신은 쇠퇴하고 소멸된다는 것이기도 하지만, 어떤 상황에서도 그것은 지속된다. 이론형법학의 연구는 내면의 부름에 대한 대답이다. 냉정한 계산의 소산이 아니라 정열의 소산이다. 모든 것이 파괴된 가운데 새로운 시대를 열어야 한다. 그리하여 우리는 어둠의 세월도 기꺼이 견딜 수 있다. 폐허에서 다시 한번 희망하자, 진리Virus의 전염병 앓는 이론형법학이여! 〈“사랑아”〉, 형법사랑아! 혼자서 불러 보는 가슴 아픈 그 이름(형법)/눈물이 새어 나올까 봐 입술을 깨물고/또다시 다짐한 듯 가슴을 펴 보지만/홀로 남겨진 내 모습이 더욱 초라해져/사랑아. 그리운 내 (형법)사랑아 이렇게 아픈 내 (형법)사랑아 얼마나 아프고 아파해야 아물 수 있겠니/사랑아. 미련한 내 (형법)사랑아 버릴 수 없는 내 욕심에 못다한 (형법)사랑이 서러워서 또 이렇게 운다 얼마나 아프고 아파해야 아물 수 있겠니. 내 (형법)사랑아. 본서는 본인의 정년기념으로 만들어졌다. 이러한 은덕을 베풀어 주신 서울대학교 법학연구소 소장이신 정긍식 교수님께 진심으로 감사를 올린다. 존경하는 교수님의 은혜가 아니었다면 본서는 성립되지 않았을 것이다. 또 교수님은 출간의 과정에서 나의 많은 신경질을 그 크나큰 가슴으로 품어 주셨다. 생각하면 가슴이 너무 뭉클하다. 이 봄과 이 봄의 하늘을 모두에게 보내며 2020년 4월 4일 이 용 식

1. 과실범의 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오 1 -과실범에서의 오상방위 오상피난- -더블과실인가 하프과실인가- -주관적(책임)과실조각 혹은 면책가능한(허용된) 위험- Ⅰ. 문제의 제기 3 Ⅱ. 고의범에서의 위전착 견해를 원용하는 해결방식 8 Ⅲ. 과실범론에 의한 해결방식 13 Ⅳ. 결어 20 2. 위법성조각사유의 전제사실의 착오에 대한 대법원판례의 이해구조 23 -오상을 이유로 하는 위법성조각과 정당방위상황의 인정- -판례의 시각에 대한 학계의 이해부족- Ⅰ. 들어가며 25 Ⅱ. 오상방위를 고의조각의 문제로 보는 학계-착오론에서 접근 27 Ⅲ. 오상을 이유로 하는 위법성조각을 (부분적으로) 인정하는 판례-위법성론에서의 접근 33 Ⅳ. 판례에 있어서 정당방위상황과 정당방위상황의 오신 37 Ⅴ. 오상을 이유로 하는 위법성조각과 정당방위상황의 인정 43 Ⅵ. 정당방위상황의 오신과 형사절차-국민참여재판 47 Ⅶ. 나오며 49 3. 과실범에 있어서 피해자의 승낙 53 -동의에 의한 타인위태화와 관련하여- Ⅰ. 들어가며 55 Ⅱ. 자기위태화에의 관여와 타인위태화의 구별 59 Ⅲ. 타인위태화에의 승낙 64 Ⅳ. 결어-타인위태화와 과실치사에의 승낙 72 4. 형사판례법리로서 가정적 승낙의 논리구조 비판 73 -설명의무위반과 결과와의 관계/주의의무위반과 결과와의 관계- -요건-효과의 관계/원인-결과의 관계- -가정적 승낙은 없다- Ⅰ. 들어가며 75 Ⅱ. 치료행위에 있어서 승낙의 위치 77 Ⅲ. 객관적 구성요건의 배제-상당인과관계 부정설 80 Ⅳ. 위법성조각단계에서의 해결 85 Ⅴ. 판례에 있어서의 가정적 승낙의 논리에 대한 비판적 고찰 88 Ⅵ. 가정적 승낙의 다른 해결방안 90 Ⅶ. 대상판결의 해석 방법 95 Ⅷ. 판례가 염두에 두고 있는 가정적 승낙의 진정한 실체는 무엇인가? 98 Ⅸ. 나가며 99 Ⅹ. 나왔는데 100 5. 과실범의 중지미수 103 -‘중지행위가 행해지지 않은 단순한 과실치상죄’와 ‘중지행위가 행해진 과실치상죄’의 구별- -과실범에 있어서 기수결과와 종국결과- Ⅰ. 서론 105 Ⅱ. 과실범의 중지미수 사례-범죄결과의 확대 107 Ⅲ. 과실범의 중지미수에 관한 두 가지 핵심쟁점 108 Ⅳ. 중지미수에 관한 지배적 견해의 검토 110 Ⅴ. 과실범에 있어서 기수/미수의 평가 113 Ⅵ. 과실범 중지미수의 성립요건 116 Ⅶ. 과실범의 중지미수 사례의 해결 119 6. 중지미수의 자의성 121 -학설과 판례의 자의성 이해구조- -중지의 동기가 복수 존재하는 경우의 판단구조- -중지미수의 본질은 정말 자의성인가?- Ⅰ. 문제의 제기 123 Ⅱ. 자의성 기준에 관한 학설 126 Ⅲ. 판례에 있어서의 자의성 판단 135 Ⅳ. 자의성의 판단구조-결론 144 Ⅴ. 나오며-결론 그 뒤에 남아 있는 자기분열적 생각 혹은 진짜 하고 싶은 말 145 7. 피학대여성과 정당방위 149 -잠자는 가정폭력 남편의 살해를 중심으로- -침해의 현재성 요건에 있어서 계속범적 이론구성- Ⅰ. 문제의 제기 151 Ⅱ. 정당방위의 인정 여부-침해의 현재성에 관한 기존의 논의 153 Ⅲ. 과잉방위의 인정 여부 158 Ⅳ. 긴급피난의 인정 여부-위난의 현재성 긍정 158 Ⅴ. 정당방위상황-침해의 현재성 인정방법 160 Ⅵ. 결어-인권침해 내지 인간존엄에 대한 중대한 침해의 현재성 165 8. 정당방위와 긴급피난에 대한 상대방의 긴급피난 인정 여부 167 -정당방위와 긴급피난 그리고 긴급피난과 긴급피난의 충돌 해결방식- -정당방위와 긴급피난 상대방의 수인의무- -긴급피난의 규범적 이해구조- Ⅰ. 들어가며 169 Ⅱ. 정당방위에 대한 긴급피난 171 Ⅲ. 긴급피난에 대한 긴급피난 179 Ⅳ. 나오며 188 9. 경찰관에 의한 구조의 가능성과 정당방위 191 -정당방위의 본질 및 인정근거에 기초한 그 허용과 제한의 문제를 중심으로- Ⅰ. 들어가며 193 Ⅱ. 정당방위의 본질과 인정근거 195 Ⅲ. 경찰관에 의한 구조의 가능성의 판단-경찰관의 구조행위와 사인의 방위행위의 경합을 중심으로 201 Ⅳ. 결론-정당방위허용의 제한의 제한 208 10. 명예훼손행위의 위법성조각사유로서의 공익성 판단과 공적인물이론 211 Ⅰ. 들어가며 213 Ⅱ. 명예훼손행위의 위법성판단기준으로서의 공익성 215 Ⅲ. 공적인물이론 219 Ⅳ. 명예훼손죄의 위법성판단과 공적인물이론 적용 226 Ⅴ. 결론 229