●머리말 / iii ●약자 목록 / xxi ●법령약자 목록 / xxiii ●주요 참고문헌 목록 / xxiv 제1편 형법의 기초이론 제1장 형법의 기본개념 3 제1절 형법의 의의 3 제2절 형법의 기능 4 Ⅰ. 보호적 기능 / 4 1. 법익 보호 / 4 2. 사회윤리적 행위가치 보호 / 5 3. 사회 보호 / 5 Ⅱ. 보장적 기능 / 6 제2장 죄형법정주의 7 제1절 법률주의 원칙 7 Ⅰ. 법률주의 원칙의 의의 / 7 Ⅱ. 관습형법의 금지 / 7 Ⅲ. 형사위임입법의 제한적 허용 / 8 제2절 명확성의 원칙 13 Ⅰ. 명확성의 원칙의 의의 / 13 Ⅱ. 법적 명확성 / 13 1. 의의 / 13 2. 판단기준 / 14 3. 추상성의 허용한도 / 14 Ⅲ. 명확성 원칙의 적용범위 / 18 제3절 유추적용 금지 20 Ⅰ. 유추적용 금지의 의의 / 20 Ⅱ. 유추적용 금지의 적용범위 / 26 제4절 소급효 금지 28 Ⅰ. 소급효 금지의 의의 / 28 Ⅱ. 소급효 금지의 적용범위 / 28 1. 실체법과 절차법 / 28 2. 형벌과 보안처분 / 29 3. 판례변경 / 31 제5절 적정성의 원칙 32 제3장 형법의 적용범위 34 제1절 형법의 시간적 적용범위 34 Ⅰ. 행위시법주의의 원칙 / 34 Ⅱ. 피고인의 이익을 위한 예외 / 35 1. 법률의 변경 / 36 2. 피고인에게 유리한 변경 / 41 Ⅲ. 한시법 / 43 1. 한시법의 개념 / 43 2. 한시법의 추급효 문제 / 44 제2절 형법의 국제적 적용범위 46 Ⅰ. 서설 / 46 Ⅱ. 국내형법 적용의 준거 / 47 1. 속지주의 / 47 2. 속인주의 / 49 3. 보호주의 / 50 4. 세계주의 / 52 5. 일국전속적 법익 / 52 제2편 범죄론 제1장 서설 55 제1절 범죄의 의의와 종류 56 Ⅰ. 범죄의 개념 / 56 1. 형식적 범죄개념 / 56 2. 실질적 범죄개념 / 56 3. 범죄의 본질 / 58 Ⅱ. 범죄의 종류 / 60 1. 죄질의 경중에 따른 분류 / 60 2. 보호법익에 따른 분류 / 60 3. 구성요건의 특성에 따른 분류 / 60 제2절 행위론 64 Ⅰ. 행위론의 의미 / 64 1. 한계요소로서의 기능 / 64 2. 기초요소로서의 기능 / 64 3. 결합요소로서의 기능 / 65 Ⅱ. 인과적 행위론 / 65 1. 인과적 행위론의 내용 / 65 2. 인과적 행위론의 문제점 / 65 Ⅲ. 목적적 행위론 / 66 1. 목적적 행위론의 내용 / 66 2. 목적적 행위론과 고의의 체계적 지위의 변모 / 66 3. 목적적 행위론의 문제점 / 67 Ⅳ. 사회적 행위론 / 67 1. 존재론에서 규범론으로의 전환 / 67 2. 인간의 행태로서 행위가 아닌 유형 / 68 Ⅴ. 인격적 행위론 / 68 1. 인격적 행위론의 내용 / 68 2. 인격적 행위론의 문제점 / 69 Ⅵ. 행위론 무용론 / 69 1. 행위론 무용론의 내용 / 69 2. 행위론 무용론의 문제점 / 70 Ⅵ. 결론 / 70 제2장 구성요건론 71 제1절 서설 71 Ⅰ. 여러 가지 구성요건 개념 / 71 1. 불법구성요건 / 72 2. 범죄구성요건 / 72 3. 보장구성요건 / 72 4. 총체적 불법구성요건 / 73 Ⅱ. 구성요건의 유형 / 74 1. 기본 구성요건 / 74 2. 변형 구성요건 / 75 3. 독자적 변형 구성요건 / 75 Ⅲ. 구성요건 요소의 유형 / 76 1. 객관적 구성요건 요소와 주관적 구성요건 요소 / 76 2. 서술적 구성요건 요소와 규범적 구성요건 요소 / 76 제2절 고의범 78 Ⅰ. 객관적 구성요건 요소 / 78 1. 행위주체 / 78 2. 인과관계 (객관적 귀속) / 81 Ⅱ. 주관적 구성요건 요소 / 105 1. 구성요건적 고의 / 105 2. 구성요건적 착오 / 114 제3절 과실범 122 Ⅰ. 과실의 개념 / 122 Ⅱ. 과실의 체계적 지위 / 123 Ⅲ. 과실의 종류 / 123 1. 인식 있는 과실과 인식 없는 과실 / 123 2. 중과실과 업무상 과실 / 124 Ⅳ. 과실범의 구성요건 요소 / 127 1. 객관적 구성요건 / 127 2. 주관적 구성요건 / 135 제4절 결과적 가중범 144 Ⅰ. 결과적 가중범의 개념 / 144 Ⅱ. 결과적 가중범의 분류 / 144 1. 진정 결과적 가중범과 부진정 결과적 가중범 / 144 2. 부진정 결과적 가중범의 존재 범위 / 146 Ⅲ. 결과적 가중범의 구성요건 요소 / 147 1. 기본범죄 / 147 2. 중한 결과 / 151 제5절 부작위범 154 Ⅰ. 부작위범의 의의 / 154 Ⅱ. 부작위범의 분류 / 155 Ⅲ. 부작위범의 구성요건 요소 / 156 1. 진정 부작위범 / 156 2. 부진정 부작위범 / 158 제3장 위법성론 167 제1절 서설 167 Ⅰ. 위법성의 의의와 특징 / 167 1. 범죄론 체계와 위법성 검토 / 167 2. 실질적 위법성론의 문제 제기 / 168 Ⅱ. 위법성의 본질 / 170 1. 주관적 위법성론과 객관적 위법성론 / 170 2. 의사결정규범 위반 행위로서의 속성 / 171 Ⅲ. 위법성과 불법 / 172 1. 위법성과 불법의 구별 / 172 2. 행위반가치와 결과반가치 / 173 3. 형사상 위법성과 민사상 위법성 / 176 Ⅲ. 주관적 정당화 요소 / 178 1. 주관적 정당화 요소의 필요성 여부 / 178 2. 주관적 정당화 요소의 내용 / 179 3. 주관적 정당화 요소가 없는 행위의 처리 / 180 제2절 정당행위 181 Ⅰ. 정당행위의 의의 / 181 Ⅱ. 정당행위의 성립요건 / 182 1. 객관적 요건 / 182 2. 주관적 요건 / 201 제3절 정당방위 203 Ⅰ. 정당방위의 의의 / 203 Ⅱ. 정당방위 권리의 두 지주 / 203 1. 법익보호의 원칙 / 204 2. 법질서 수호의 원칙 / 204 3. 두 가지 원칙과 우리나라의 판이한 상황 / 204 Ⅲ. 정당방위의 성립요건 / 205 1. 객관적 요건 / 205 2. 주관적 요건 / 216 Ⅳ. 과잉방위와 오상방위 / 216 1. 과잉방위 / 216 2. 오상방위 / 217 3. 오상과잉방위 / 220 제4절 긴급피난 221 Ⅰ. 긴급피난의 의의 / 221 1. 개념 / 221 2. 정당방위와의 구별 / 221 3. 긴급피난의 법적 성질 / 222 Ⅱ. 긴급피난의 성립요건 / 225 1. 객관적 요건 / 225 2. 주관적 요건 / 231 Ⅲ. 의무의 충돌 / 232 1. 의의 / 232 2. 법적 성질 / 232 3. 성립요건 / 233 Ⅳ. 과잉피난과 오상피난 / 236 1. 과잉피난 / 236 2. 오상피난 / 236 3. 오상과잉피난 / 236 제5절 자구행위 237 Ⅰ. 자구행위의 의의 / 237 Ⅱ. 자구행위의 성립요건 / 238 1. 객관적 요건 / 238 2. 주관적 요건 / 240 Ⅲ. 과잉자구행위와 오상자구행위 / 241 1. 과잉자구행위 / 241 2. 오상자구행위 / 241 3. 오상과잉자구행위 / 241 제6절 피해자의 승낙 242 Ⅰ. 피해자의 승낙의 의의 / 242 1. 피해자의 승낙 / 242 2. 승낙과 양해 / 242 Ⅱ. 피해자의 승낙의 성립요건 / 244 1. 객관적 요건 / 244 2. 주관적 요건 / 248 Ⅲ. 추정적 승낙 / 248 1. 의의 / 248 2. 법적 성질 / 248 3. 성립요건 / 249 제4장 책임론 252 제1절 서설 252 Ⅰ. 책임의 의의 / 252 Ⅱ. 책임의 근거 / 253 1. 도의적 책임론 / 254 2. 사회적 책임론 / 255 3. 인격적 책임론 / 256 4. 의사의 자유와 책임 / 256 Ⅲ. 책임의 본질 / 258 1. 심리적 책임론 / 258 2. 규범적 책임론 / 259 3. 예방적 책임론 / 261 제2절 책임능력 262 Ⅰ. 책임능력의 개념 / 262 Ⅱ. 책임능력의 본질 / 262 Ⅲ. 책임무능력자 / 263 1. 형사미성년자 / 263 2. 심신상실자 / 265 Ⅳ. 한정책임능력자 / 271 1. 심신미약자 / 271 2. 농아자 / 271 Ⅴ. 원인에 있어서 자유로운 행위 / 272 1. 의의 / 272 2. 가벌성의 이론적 근거 / 272 3. 실행의 착수시기 / 274 4. 원인에 있어서 자유로운 행위의 유형 / 275 제3절 위법성 인식 280 Ⅰ. 위법성의 인식 / 280 1. 위법성의 인식 또는 위법성 인식 가능성 / 280 2. 위법성 인식의 체계적 지위 / 281 Ⅱ. 금지착오 / 286 1. 착오의 유형 / 286 2. 금지착오의 처리 / 289 제4절 기대가능성 298 Ⅰ. 기대가능성의 개념 / 298 Ⅱ. 기대가능성의 체계적 지위 / 298 1. 고의ㆍ과실의 구성요소라는 견해 / 298 2. 제3의 책임요소로 보는 견해 / 299 3. 책임조각사유로 보는 견해 / 299 4. 결론 / 299 Ⅲ. 기대가능성의 판단기준 / 300 1. 행위자 표준설 / 300 2. 평균인 표준설 / 300 3. 국가 표준설 / 301 4. 결론 / 301 Ⅳ. 초법규적 책임 조각사유 / 302 1. 초법규적 책임 조각사유의 인정 문제 / 302 2. 초법규적 책임 조각사유의 인정을 필요로 하는 경우 / 303 Ⅴ. 법규상의 책임 조각사유 / 305 1. 강요된 행위 / 305 2. 불안상태에서의 과잉방위와 과잉피난 / 307 제5장 처벌조건ㆍ소추조건 308 제1절 처벌조건 308 Ⅰ. 의 의 / 308 Ⅱ. 객관적 처벌조건 / 309 Ⅲ. 인적 처벌조각사유 / 310 Ⅳ. 관련문제 / 310 제2절 소추조건 311 Ⅰ. 의 의 / 311 Ⅱ. 반의사불벌죄 / 311 Ⅲ. 친고죄 / 312 제6장 미수론 313 제1서설 313 Ⅰ. 범죄실현의 단계 / 313 1. 범죄의사 / 313 2. 예비ㆍ음모 / 313 3. 미수 / 314 4. 기수 / 314 5. 종료 / 314 Ⅱ. 기수와 종료의 구별 / 315 1. 기수와 종료가 구별되는 범죄유형 / 315 2. 기수와 종료를 구별하는 실익 / 315 제2절 장애미수 318 Ⅰ. 의의 / 318 Ⅱ. 미수범을 처벌하는 근거 / 318 1. 객관설 / 318 2. 주관설 / 319 3. 절충설(인상설) / 319 4. 결론 / 320 Ⅲ. 미수범의 구성요건 / 321 1. 사전검토 / 321 2. 주관적 구성요건 / 321 3. 객관적 구성요건(실행의 착수) / 321 제3절 중지미수 331 Ⅰ. 중지미수의 개념 / 331 Ⅱ. 중지미수가 필요적 감면사유가 되는 이유 / 331 1. 형사정책설 / 331 2. 보상설 / 332 3. 형벌목적설 / 332 4. 책임이행설 / 332 5. 법률설 / 333 6. 결합설 / 333 7. 결론 / 334 Ⅲ. 중지미수의 성립요건 / 335 1. 사전검토 / 335 2. 주관적 구성요건 / 335 3. 객관적 구성요건 / 340 Ⅳ. 관련문제 / 346 1. 예비의 중지와 중지미수 / 346 2. 공범과 중지미수 / 348 제4절 불능미수 350 Ⅰ. 불능미수의 개념 / 350 1. 불능범 / 350 2. 불능미수 / 350 3. 환각범 / 350 Ⅱ. 불능미수의 성립요건 / 352 1. 사전검토 / 352 2. 주관적 구성요건 / 352 3. 객관적 구성요건 / 352 제5절 예비 360 Ⅰ. 의의 / 360 Ⅱ. 예비의 법적 성격 / 360 1. 기본범죄에 대한 관계 / 361 2. 예비의 실행행위성 문제 / 362 Ⅲ. 예비범의 성립요건 / 363 1. 사전검토 / 363 2. 주관적 구성요건 / 363 3. 객관적 구성요건 / 365 Ⅳ. 관련문제 / 367 1. 타인예비 / 367 2. 예비와 공범 / 368 제7장 공범론 370 제1절 서설 370 Ⅰ. 공범(범죄참가 형태) / 370 1. 공범과 범죄참가 형태의 의의 / 370 2. 공범에 대한 입법 방식 / 371 3. 공범의 유형 / 372 Ⅱ. 정범과 공범의 구별 / 374 1. 구별의 필요성 / 374 2. 구별의 기준 / 375 Ⅲ. 공범의 종속성 / 379 1. 공범독립성설 / 379 2. 공범종속성설 / 379 3. 우리 형법의 입장 / 380 4. 종속의 정도 / 380 Ⅳ. 공범을 처벌하는 근거 / 382 제2절 공동정범 384 Ⅰ. 의의 / 384 Ⅱ. 공동정범의 본질 / 384 Ⅲ. 공동정범의 성립요건 / 386 1. 객관적 구성요건 (공동의 실행행위) / 386 2. 주관적 구성요건 (공동실행의 의사) / 396 제3절 간접정범 401 Ⅰ. 의의 / 401 Ⅱ. 간접정범의 성립요건 / 402 1. 객관적 구성요건 / 402 2. 주관적 구성요건 / 408 Ⅲ. 간접정범의 처벌 / 409 Ⅳ. 관련문제 / 409 1. 간접정범과 착오 / 409 2. 특수교사ㆍ방조 / 410 제4절 교사범 411 Ⅰ. 의의 / 411 Ⅱ. 교사범의 성립요건 / 411 1. 객관적 구성요건 / 411 2. 주관적 구성요건 / 416 Ⅲ. 관련문제 / 417 1. 교사의 착오 / 417 2. 교사의 교사 / 418 3. 교사의 미수 / 419 제5절 종범 421 Ⅰ. 의의 / 421 Ⅱ. 종범의 성립요건 / 421 1. 객관적 구성요건 / 421 2. 주관적 구성요건 / 427 Ⅲ. 관련문제 / 428 1. 방조의 착오 / 428 2. 방조의 방조 / 429 3. 방조의 미수 / 429 4. 교사에 대한 방조 / 429 제6절 공범과 신분 430 Ⅰ. 신분의 의의 / 430 Ⅱ. 신분의 분류 / 431 1. 구성적 신분 / 431 2. 가감적 신분 / 431 3. 소극적 신분 / 432 Ⅲ. 제33조 본문과 단서의 관계 / 432 Ⅳ. 신분의 유형에 따른 제33조의 적용 / 433 1. 구성적 신분(진정 신분범) / 433 2. 가감적 신분(부진정 신분범) / 435 3. 소극적 신분 / 436 제3편 죄수론 제1장 죄수이론 441 제1절 죄수론의 의의 441 제2절 행위 수의 판단기준 443 제3절 범죄 수의 판단기준 445 제2장 하나의 행위ㆍ여러 개의 행위 447 제1절 하나의 행위 447 Ⅰ. 하나의 행위 - 하나의 범죄 / 447 1. 단순1죄 / 447 2. 법조경합 / 447 Ⅱ. 하나의 행위 - 여러 개의 범죄: 상상적 경합 / 454 1. 개념 / 454 2. 성립요건 / 454 3. 효과 / 458 제2절 여러 개의 행위 459 Ⅰ. 여러 개의 행위 - 하나의 범죄: 포괄일죄 / 459 1. 결합범 / 460 2. 계속범 / 460 3. 접속범 / 461 4. 연속범 / 461 5. 집합범 / 464 Ⅱ. 여러 개의 행위 - 여러 개의 범죄: 실체적 경합 / 466 1. 개념 / 466 2. 동시적 경합범 / 466 3. 사후적 경합범 / 471 4. 관련문제 / 472 제4편 형벌론 제1장 형벌 475 제1절 형벌의 의의 475 제2절 형벌의 종류 476 Ⅰ. 사형 / 476 1. 사형제도의 의의 / 476 2. 사형 존폐론 / 477 3. 사형선고의 요건 / 478 Ⅱ. 자유형 / 483 1. 징역 / 483 2. 금고 / 483 3. 구류 / 483 Ⅲ. 재산형 / 484 1. 벌금 / 484 2. 과료 / 485 3. 몰수 / 485 Ⅳ. 명예형 / 489 1. 자격상실 / 490 2. 자격정지 / 490 제3절 형의 양정 491 Ⅰ. 양형의 의의 / 491 Ⅱ. 법정형 / 491 Ⅲ. 선택형 / 491 Ⅳ. 처단형 / 491 1. 형의 가중 / 492 2. 형의 감경 / 492 3. 형의 가중ㆍ감경 방법 및 정도 / 494 Ⅴ. 선고형 / 496 제4절 누범 498 Ⅰ. 누범의 의의 / 498 Ⅱ. 누범의 성립요건 / 499 Ⅲ. 누범의 효과 / 500 제5절 선고유예ㆍ집행유예ㆍ가석방 501 Ⅰ. 선고유예 / 501 1. 선고유예의 의의 / 501 2. 선고유예의 요건 / 501 3. 선고유예와 보호관찰 / 502 4. 선고유예의 효과 / 502 5. 선고유예의 실효 / 502 Ⅱ. 집행유예 / 503 1. 집행유예의 의의 / 503 2. 집행유예의 요건 / 503 3. 집행유예의 내용 / 504 4. 집행유예와 보호관찰ㆍ사회봉사 명령ㆍ수강명령 / 505 5. 집행유예의 효과 / 505 6. 집행유예의 취소와 실효 / 505 Ⅲ. 가석방 / 506 1. 가석방의 의의 / 506 2. 가석방의 요건 / 506 3. 가석방의 절차 / 507 4. 가석방 기간과 보호관찰 / 507 5. 가석방의 효과 / 507 6. 가석방의 취소와 실효 / 508 제6절 형의 시효와 소멸 509 Ⅰ. 형의 시효 / 509 1. 형의 시효의 의의 / 509 2. 시효의 기간 / 509 3. 시효의 효과 / 509 4. 시효의 정지와 중단 / 510 Ⅱ. 형의 소멸 / 510 1. 형의 소멸 / 510 2. 형의 실효 / 511 3. 복권 / 512 Ⅲ. 사면 / 512 제2장 보안처분 513 제1절 의의 513 제2절 현행법상 보안처분 514 Ⅰ. 치료감호법상 보안처분 / 514 1. 의의 / 514 2. 종류 / 514 Ⅱ. 소년법상 보호처분 / 515 Ⅲ. 보호관찰법상의 보안처분 / 516 Ⅳ. 보안관찰법상의 보안처분 / 516 Ⅴ. 청소년성보호법 등의 보안처분 / 517 ■찾아보기 519

머리말 세상이 빠르게 변하고 있다. 알게 모르게 인공지능 기술이 우리들 주변에 스며들면서 점점 살기 편해지는 것도 같다. 그런 마당에 법학을 하는 사람들은 아직도 종이로 만든 책을 출간하기 위해서 머리를 싸매고 있다. 형법총론이라는 책을 인공지능을 이용해서 만들 수는 없을까? 이제 마지막 단계로 연구실에 모여서 종이로 출력된 교정본을 가지고 틀린 부분 찾아내는 작업을 할 계획이다. 이거 인공지능이 대신 해줄 수는 없을까? 특히 맨 마지막 부분에 붙어있는 찾아보기를 교정하는 일이 제일 힘들다. 컴퓨터가 할 수 있을 듯한 일인데 그런 작업을 원하는 대로 척척 해주는 인공지능을 개발하는 게 더 힘들 것 같다. 요즈음 ChatGPT라 불리는 인공지능이 대단한 능력을 가지고 있다고 칭찬이 자자해서 얼른 가입하고 몇 가지 실험을 해보았다. 법학 하는 사람들이 하는 실험이라는 게 대단한 것일 리는 없다. 몇 가지 질문을 해보는 것이다. 경감으로 재직하다 퇴직한 사람이 로펌에 취업하면 퇴직공직자 명단을 관할 지방변호사회에 제출할 의무가 있는가? 그런 의무는 없다고 대답한다. ChatGPT를 믿고 그대로 따르다간 큰 낭패를 볼 것이 분명하다. 그 외에도 법규를 정확하게 해석해야 할 문제에 대해서 정확한 답변이 나오지 않는다. 법전을 확인하는 기능이 없는 듯하다. 법률 해석을 정확하게 해 줄 수 있는 인공지능을 개발하기는 아직 멀다는 생각이 들었다. 법학을 전공하는 사람 입장에서 안도의 숨을 쉬게 된다. 인공지능이 변호사를 대신하기는 힘들겠군. 언젠가 그런 날이 올 수도 있겠지만 그리 빨리 다가오지는 않을 것 같다. 종이로 책을 만들어서 그것을 교재로 공부를 하는 모습이 아주 원시적이라고 할 수도 있지만 현재로서는 이것이 최선으로 보인다. 그나마 법무부에서 변호사시험을 컴퓨터로 볼 계획이라고 하니 법학 영역에서도 변화의 모습이 보이기는 한다. 학교 시험도 컴퓨터 기반으로 시행하여야 하겠지만 공정성 때문에 여러 가지 기술적 난제가 존재한다. 디지털 전환으로 편한 세상이 오고 있지만 그 방향으로 나아가기 위해서 품이 많이 든다. 이번에 발행하는 형법총론 제10판은 새로운 판례를 반영한 것 외에 내용 면에서 큰 변화는 없다. 강의를 하는 과정에서 발견된 문제점들을 해소하였으나 이를 통해서 교과서 체계에 본질적인 변화가 오지도 않았다. 이 책이 형법 공부를 처음 시작하는 학생들에게 많은 도움이 되었으면 한다. 형법총론이 출간되기까지 도움을 주신 많은 분들께 감사드리고, 특히 방학 중인데도 기꺼이 원고의 교정에 힘을 써준 김다혜, 김민영, 배한수, 백지수, 조아성 그리고 출판을 맡아준 도서출판 소진의 박상영 사장님에게 고맙다는 인사를 전한다. 2023년 2월 저 자