| 제9판 머리말
제8판이 나온 지 3년이 지났다. 그동안에도 여러 번에 걸친 재쇄의 기회에 면수 기타 기본적인 틀을 유지하는 한에서 묵은 것을 들어내고 그 자리에 새로 짜 넣는 방법으로 보정을 행하여 왔다. 그러나 이제 그러한 임시방편으로는 감당할 수 없다고 여겨져서 판을 새로 짜기로 하였다. 이번에도 내용과 표현을 전면적으로 재검토하여 현재의 입장에서 스스로 납득할 수 있도록 수정과 보충을 가하였다. 그 과정에서 그 사이에 나온 새로운 법령을, 그리고 그 전의 것이라도 중요한 재판례를 반영하였고, 새로운 항목이 늘어났다.
나는 2023년 2월에 석좌교수의 자리에서 물러남으로써 학교를 떠나게 되었다. 그러나 법 공부에서 손을 놓은 것은 물론 아니다. 나는 우리 사회에서 법이 하여야 하는 일은 아직 중요하고 또 수없이 많다고 생각한다. 따라서 법률가가 되려고 하는 이들이 법 공부의 초입에서 민법을 제대로 배우기를 희망한다. 이는 단지 민법이 지금 어떠한 내용으로 되어 있는지뿐만이 아니라 그렇게 된 이유는 무엇이며 어떻게 해서 그렇게 되었는지를 알고 스스로 납득하는 것이다.
부디 법 공부를 하는 이들이 공부의 기본에 충실하게 성의를 다하여 법에 대한 이해를 깊게 하여 가기를 기원한다.
2023년 5월 10일
양 창 수
초판 서문(발췌)
이 책은 민법의 공부를 이제 새로이 시작하려고 하는 학생들, 그리고 민법 공부를 어느 정도 하고 나서 한 번 전체를 통관하여 보고자 하는 학생들을 독자로 예정하고 쓰여진 것이다.
법을 공부하려는 학생들은 대체로 민법총칙의 교과서를 읽는 데서 그것을 시작한다. 그러나 참으로 역설적인 것은, 민법총칙은 법학의 여러 분야 중에서도 가장 추상적인 제도로 차 있는 곳이어서 「민법총칙」교과서를 여러 차례 읽어 본다고 하더라도 그 이해가 결코 용이하다고는 할 수 없다는 점이다. 거기다가 최근의 교과서를 보면, 민법총칙의 구체적인 제도에 대한 설명에 앞서서, 법 전반에 관계 있는 사항들, 예를 들면 법률관계라든가 권리나 의무 등의 개념에 관한 일반적인 설명을 하고 있다. 그리고 그 설명은 민법총칙에 고유한 제도들에 대해서보다도 훨씬 더 추상적인 내용으로 되어 있다. 그러므로 상당히 재능이 있는 학생들도 법 공부의 초입에서부터 이것을 계속할 흥미를 잃거나, 아니면 억지로 참을성을 발휘하면서 그 어이 없는 무지無知의 숲을 일단 통과하려고 불필요한 노력을 하고 있는 것으로 생각된다. 마치 마라톤경주를 하는데 그 코스의 처음에 깎아지른 듯이 가파른 오르막길이 길게 놓여 있어 대부분의 선수들을 혼나게 하는 형상이라고나 할까.
모든 학습이 그러한 것처럼, 법학의 공부도 구체적인 것에서부터 시작하여 점차 추상적인 것으로 나아가는 것이 바람직하다. 대뜸 법률행위니 취소니 형성권이니 해서 그 개념을 추상적으로 설명하는 것보다 구체적으로, 가령 상대방에게 사기당하여 부동산매매계약을 체결한 경우를 법적으로 어떻게 처리할 것인가를 설명하는 과정에서 자연히 위와 같은 개념들에 익숙해지도록 하면, 공부를 하는 데 드는 수고를 훨씬 덜 수 있을 것이다. 이 책은 우선 민법의 여러 중요한 제도들을 그와 같은 방식으로 알기 쉽게 설명하여, 민법에 대한 이해가 -단지 수험용 지식으로서뿐만이 아니라- 하나의 탐구대상으로서도 흥미로운 것일 수 있음을 보이려는 의도에서 쓰여진 것이다.
그리고 민법은 그 양이 매우 방대하고, 또 일견 서로 관련이 없는 듯한 다양한 각종의 제도들을 정하고 있다. 그리하여 공부하는 학생들로서는 자칫하면 각 제도를 따로따로 이해하는 데 골몰하여서 그 제도들 사이의 연관을 파악하는 것을 소홀히 하기 쉽다. 이와 같이 나무만을 보고 숲을 보지 않으면, 실제로는 나무조차도 제대로 보지 못하게 되는 것이다. 이 책에서는 민법에서 정하고 있는 각종의 제도들이 서로 관련되어서 하나의 규범체계를 이루고 있음을 가능한 범위에서 보여 주고, 그러한 체계 속에서 각 제도들이 어떠한 위치를 차지하고 있는지를 제시하고자 노력하였다. 그러므로 어느 정도 민법 공부를 한 학생들에게도 민법 전체를 체계적으로 개관하는 데 도움을 줄 수 있지 않을까 기대하여 본다.
우리나라에는 아직 민법에의 입문을 돕는 것을 목적으로 하는 책이 나와 있지 않다. 물론 「법학개론」의 유類는 상당수에 이른다. 그러나 그 내용을 살펴보고 느끼는 것은 첫째로 그것들은 독자로서 법을 전공하는 학생과 그렇지 않은 학생을 구별하지 아니하고 쓰여져서 법을 이제부터 전공하려는 학생에게는 거의 쓸모 없지 않은가 생각된다는 것이다. 나는 이 둘을 명확하게 구별할 필요가 있다고 생각한다. 법을 일반 교양으로 배우려는 학생들에게는 헌법, 민법, 형법, 소송법 등 法의 여러 중요분야에 대한 대체적인 개요槪要를 제공하는 것이 중요할는지도 모른다. 그러나 앞으로 법을 전공하려는 학생들은 장차 여러 법분야에 대하여 보다 상세한 지식을 가지게 될 것이므로 그러한 개요는 거의 불필요하다.
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둘째로 「법학개론」에는 많은 경우에 법의 “개념”, 법과 정의, 법과 사회의 관계 등 법을 일생 동안 연구한 사람들도 확연한 답을 할 수 없는 어려운 문제들이 나열되고 있고, 또한 이에 대하여 피상적이고 무미건조한 답이 주어지고 있는 일도 적지 않다고 느껴진다. 이러한 서술은, 읽는 사람들로 하여금 법을 신비롭게 여기게 하고, 자신이 그 신비의 영역에서 귀중한 지혜를 얻은 것 같은 오해는 하게 할지언정(“소문들”), 앞으로 법 공부를 해 나감에 있어서 긴요한 법적인 사고의 방식을 익히고, 구체적인 법률의 규정이 해석되고 적용되는 데 있어서 어떠한 요소들이 어떻게 고려되고 있는가(또는 고려되어야 하는가)를 탐색하는 데 별다른 도움을 주지 못하지 않을까 의심이 되기도 한다.
한 마디로 말하면, 법학도들이 장차 법 공부를 함에 필요한 사전의 지식을 주는 입문서가 요청된다. 법 공부가 대체로 실정법률의 해석론을 중심으로 하는 것이라면, 그러한 책은 「실정법학입문」이라고 불리울 수 있을 것이다. 이 책을 씀에 있어서는 민법이라는 한정된 영역, 그 중에서도 재산법(제1편 내지 제3편)을 소재로 하여 그러한 필요에도 대응하려는 의도(또는 과잉의욕)가 없지 않았음을 고백하여 둔다.
이 책을 집필함에 있어서는 다음과 같은 점에 유의하였다.
첫째, 쉽게 이해되도록 한다는 것을 항상 잊지 않으려고 하였다. 「입문入門」이라는 이름에 어울리지 않게 어렵거나 막연한 설명은 하지 않도록 애써 보았다. 그리고 분량의 점도 지나치게 부담이 되지 않도록 하였다. 따라서 민법에서 규정되어 있는 여러 제도들을 모두 망라하여 담는 것은 도저히 불가능하였다. 그러나 그 제도들 모두가, 또 하나의 제도 내에서도 그 법명제 모두가 중요성을 같이하는 것이 아님을 깨닫는 것도 민법 공부의 요점 중의 하나라고 생각된다. 그러나 역시 각 제도들을 연결지어 서술하는 데에 약간의 억지가 있는지도 모르겠다.
둘째, 그러나 그렇다고 해서 의미 있는 사고나 공부의 단서가 될 만한 소재를 슬며시 비켜 가서는 안 된다고 생각하여, 가능한 한 이를 지적하여 두었다. 물론 지나치게 상세한 논의는 피하지 않을 수 없었으나, 이는 장차의 민법 공부에서 본격적으로 탐구될 것을 기대하였기 때문이다.
셋째, 민법에 관한 지식뿐만 아니라, 법 일반을 공부하는 데 있어서 갖추어야 할 마음가짐이나 공부의 착안점도, 서술의 본줄기에서 지나치게 벗어나지 않는 한도에서 적어 보았다. 이 부분은 얼마간 나의 개인적인 생각이 배어 나오는 것은 일의 성질상 어쩔 수 없을 것이다.
마지막으로, 이 책의 구성에 관하여 말하면, 우선 현실적으로 있을 수 있는 가장 흔한 민법적 거래의 예로 부동산매매의 경우를 상정하고 그 계약이 유효하게 성립하여 정상적으로 진행되어 가는 과정에서 등장하는 민법상의 제도들을 설명하였다(제1장).* 그 계약의 성립에 고장이 있어서 계약이 무효가 되는 경우(제2장)와 그 계약으로 발생한 채무가 제대로 이행되지 않은 경우(제3장), 그리고 채권의 만족을 확보하는 것과 관련되는 민법제도들을(제4장) 살펴보았다. 여기까지가 말하자면 실정민법의 내용을 더듬는 것이다. 이에 이어서, 우리 나라의 민법전과 관련된 몇 가지 기본적인 사항들을 초학자들에게 필요한 범위에서 지적하여 두었다(제5장). 이 부분은 민법을 바라보는 시각視角과 관련되는 것이다.
이 책은 이상과 같이 구체적인 사태의 진행을 뒤쫓아 감으로써 민법에 대한 기초적인 이해를 북돋우면서, 나아가 실정법 전반에 관하여 그 공부의 실마리를 얻게 하려는 것이다. 내가 아는 한, 이러한 유類의 저술은 우리 나라에서는 이 책이 처음이다. 따라서 부족한 점이 많고, 어쩌면 羊의 머리를 내걸고는 개고기를 파는 꼴이 되지는 않았는지 저으기 걱정이 된다. 특히 저술에 있어서의 중요한 덕목의 하나인 「체계의 균제미均齊美」는 내가 애초부터 도모하지 않은 것으로서 그것을 이 책에서 찾아볼 수는 없을 것이다. 그러나 이러한 「서론」적 작업을 앞세우지 않고서는 다른 하여야 할 일, 가령 민법 “교과서”의 집필에 착수할 마음은 도저히 나지 않을 것이다.
여러분들의 가차 없는 비판을 바란다. 그리고 수정ㆍ보완하여야 할 점에 대하여는 뒷날을 기약하기로 한다.
1991년 4 월 25일
서울대학교 법과대학 연구실에서
양 창 수
들어가기 전에
1. 이 책을 읽기 전에 법전을 마련해야 한다. 그리고 본문 중에 민법이나 기타의 법령의 조항을 지적하는 대목이 나오면, 법전을 펴고 그 부분을 찾아서 찬찬히 읽어 보아야 한다. 처음에는 그 의미가 얼른 잡히지 않을는지도 모른다. 그러나 법전을 들여다 보는 습관, 나아가 일단 법조문에 비추어 자신의 생각을 정리하는 습관은 매우 중요한 것이다(공부를 함에는 좋은 습관을 가지는 것 이상으로 바람직한 것은 없다).
법전은 최신의 것이 좋다. 법 공부를 처음으로 시작하는 단계에서는 「대법전」이나 「육법전서」와 같은 방대한 법전을 갖출 필요는 별로 없다.
2. 대부분의 법학 교과서에서도 그러하지마는, 이 책에서도 뒤에 나올 것이나 앞에 이미 나온 것들을 ‘참조하라’는 지시가 많이 등장한다. 이 지시는 반드시 실행되어야 한다. 다시 말하는데, 반드시 실행되어야 한다. 이 책을 포함하여 법학 교과서를 읽는 경우에는 읽어 넘긴 쪽수의 양에 집착하여서는 안 된다.
3. 앞으로 이 책에서, 일상생활에서 잘 쓰지 않는 낯선 용어를 많이 보게 될 것이다. 이와 같이 새로운 용어가 빈번하게 나온다는 것 자체가 견딜 수 없는 것으로 느껴지는 사람은 애초에 법 공부를 그만 두는 것이 좋다.
모든 전문분야가 그러하듯이, 법에서도 고유한 용어를 많이 사용하고 있다. 그 용어는 말하자면, 법을 전문으로 하는 사람 사이에서 통용되는 공통의 교신부호와 같은 것으로서, 수학이나 컴퓨터프로그래밍 또는 기호논리학에서 쓰이는 숫자나 각종의 부호와 별로 다를 바 없는 것이다. 이것은 모름지기 애써 의미를 이해하고 익혀서 몸에 배게 할 일이다.
물론 우리나라의 법언어에 관하여는 개선하여야 할 점이 많이 있으나, 그렇다고 해서 그것 때문에 법이 도대체 불만스러워서 견딜 수 없다고 하면, 이는 법 공부가 적성에 맞지 않는 것이라고 말할 수밖에 없다.
4. 이상을 읽어 보아도 알겠지만, 현재의 단계에서 법을 공부하는 데는 한자를 잘 알 필요가 있다. 헌법을 위시하여 민법이나 형법 기타 주요한 법률이 한자를 쓰고 있기 때문에, 이는 부득이한 일이다.
그러나 이 책에서는 한자를 쓰지 않는 것을 원칙으로 하였다. 그리고 한자로 알아 둘 필요가 있는 법률용어에는 한자를 병기하여 보이기로 하였으나, 그것도 최소한도로 하였다. 그러나 법률에는 이보다 훨씬 많은 한자, 그리고 어려운 한자가 쓰이고 있음을 항상 유의하여야 한다.
5. 이 책의 성격상 관계문헌을 일일이 인용하지 않았다. 단지 “교과서를 보라” 또는 “교과서의 설명에 미룬다”는 부분이 있다. 우리 나라의 민법 교과서는 대개 민법총칙ㆍ물권법ㆍ채권총론ㆍ채권각론ㆍ친족상속의 다섯으로 나뉘어서 출판되고 있으므로, 그 중 어느 것인지를 지적하여 두었다. 그러니 그 책에 붙어 있는 사항색인에서 문제되고 있는 논점을 찾아보면 된다. 현재의 민법 교과서는 어느 저자의 것이라도 좋다. |
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