상법총론은 상법의 개념, 지위, 특성, 역사, 법원, 효력 등을 전반적으로 고찰함으로써 상법에 입문하는 초학도들에게 상법학의 호기심을 자극하여 묘미를 알게 하는 중요한 의미가 있다고 할 수 있다. 이러한 상법총칙ㆍ상행위편의 규정들을 잘 관찰하고 음미하여 보면 그 내용이 상당히 체계적이고 짜임새 있게 구성되어 있다는 것을 알 수 있고, 이러한 것들을 잘 응용하면 우리가 인생을 살아가는 데 있어서 나침반으로 삼을 삶의 지혜가 될 내용들을 담고 있다고 생각한다. 본서는 새롭게 개정된 「상법총칙ㆍ상행위편」을 상법전의 체계에 따라 해설한 것이다. 본서를 집필하면서 특별히 주안점을 둔 부분은 다음과 같다. 첫째, 2010년 11월 15일부터 새로 시행되고 있는 개정 「상법총칙ㆍ상행위편」의 전 부분에 걸쳐 개정된 내용과 새롭게 도입된 부분을 빠짐없이 수록하였다. 둘째, 「상법총칙ㆍ상행위편」의 각 조문의 뜻을 충실히 파악하여 쉽고도 간명한 해설을 시도하되 체계의 일관성이 유지되도록 하였다. 셋째, 학설의 대립이 있거나 판례의 인용이 필요한 부분은 빠짐없이 서술하려고 노력하였고 주로 다수설의 입장에서 해설하였다. 넷째, 상세한 설명이 필요한 부분은 본문 중에 별도의 지면을 할애하여 정리하였다. 다섯째, ‘상법총칙ㆍ상행위편의 주요개정 내용 및 쟁점’과 ‘상법총칙ㆍ상행위법 전문’을 부록으로 추가하여 독자들이 개정내용의 핵심 부분과 법조문을 쉽게 확인할 수 있도록 하였다. ■ 서 문 주지하다시피 우리나라 상법은 1962년 1월 20일 법률 제1000호로 공포되어 1963년 1월 1일부터 시행되고 있다. 그동안 시대의 변화에 따라 우리상법은 회사법을 중심으로 일부개정을 포함하여 20여 차례나 바뀌었다. 상법이 제정ㆍ시행된지 어언 50년의 세월이 흘렀으나 「상법총칙ㆍ상행위편」은 1984년과 1995년에 일부 개정이 이루어졌을 뿐 그대로 방치되어왔다. 기업을 둘러싼 경제환경의 급격한 변화에 따라 「상법총론」의 규정들도 개정될 필요성이 절실하였으므로 법무부는 2009년 1월 5일 새로운 법안을 국회에 제출하였고 이 개정안은 2010년 4월 21일 국회본회의를 통과하여, 2010년 5월 14일 「상법총칙ㆍ상행위편의 개정법률」이 공포되어 2010년 11월 15일부터 시행되고 있다. 이 개정법의 내용을 개관하면 다음과 같다. 먼저 변화된 경제현실을 반영하여 새로운 상행위 유형인 금융리스업ㆍ가맹업ㆍ채권매입업 등에 대한 법률관계를 구체적으로 규정하고, 신용카드ㆍ전자화폐 등 지급결제 업무의 인수를 새로운 상행위로 인정하였다. 또한 상법 제52조를 삭제하여 격지자간의 청약에 승낙기간이 있는 경우와 없는 경우 모두 도달주의가 적용되게 하여 승낙의 효력시기를 통일하고 민법과 일치시켰다. 상인이 비상인에 대한 금전대여를 할 때에도 법정이자청구권을 인정하도록 하여 종래 상인간 금전대여에만 적용되던 것을 확대하여 일방적 상행위에도 법정이자청구권을 인정하였다. 그 밖에 채권자의 지점거래의 경우에만 그 지점이 채무이행장소가 되도록 규정하여, 지점이 채무이행장소가 되는 경우를 제한적으로 인정하고 민법상의 지참채무원칙과 일치시켰다. 그리고 위탁매매인의 개입권 행사대상에 시세 있는 물건 이외에 시세 있는 유가증권도 포함하였는데 이는 위탁매매에 있어서 개입권 행사의 활성화 계기를 마련하였다는 평가를 받고 있다. 한편 화물상환증의 채권적 효력 중 문언성을 강화하여 화물상환증의 기재 자체에 새롭게 추정적 효력을 부여하였다. 아울러 그동안 연혁적 이유에서 운송업자, 창고업자 등과 비교하여 상대적으로 엄격한 임치물보관책임을 지웠던 공중접객업자의 임치물에 대한 비현실적인 엄격책임을 완화하고, 상법상 회계기준과 기업회계기준과의 불일치를 해소한 점을 특색으로 들 수 있다. 개정된 「상법총칙ㆍ상행위편」이 시행된 지 벌써 3년이 다 되어간다. 그 동안 회사법 개정작업(건국이래 최대 규모로 이루어진 회사법 개정작업은 우여곡절을 겪은 끝에 2011년 4월 14일 개정회사법이 공포되어 2012년 4월 15일부터 시행되고 있다)에 몰두하다보니 「상법총칙ㆍ상행위편」은 입법적 측면이나 학문적 연구에서 상대적으로 그 중요성이 과소평가되고 홀대 받은 면이 없지 않다고 본다. 「상법총칙편」은 상법전의 제1편에 해당되는 것으로서 제1장 통칙 및 제2장 상인, 제3장 상업사용인, 제4장 상호, 제5장 상업장부, 제6장 상업등기, 제7장 영업양도 등으로 구성되어 있고, 「상행위편」은 상법전의 제2편에 해당되는 것으로서 「상행위법 총론」에서는 먼저 민법 거래규정을 수정하기 위한 민법총칙편, 물권편, 채권편의 특칙과 상사매매에 관하여 규정하고, 이어서 상인간의 거래를 간이ㆍ신속하게 하기위한 상거래 대차결제의 특수한 제도인 상호계산, 익명조합원의 출자와 영업주의 이익분배를 계약의 요소로 하는 특수한 기업형태인 익명조합, 그리고 기업의 설립ㆍ운영 및 해산과 관련하여 사적자치를 폭넓게 인정하면서도 조합원의 유한책임이 인정되는 ‘미국식 합자조합’을 모델로 하여 이번에 새롭게 도입한 ‘합자조합’에 관하여 규정하고 있다. 또한 「상행위법 각론」에서는 여러 가지 상거래 업종 중 역사적이고 대표적인 업종이라고 볼 수 있는 대리상ㆍ중개업ㆍ위탁매매업ㆍ운송주선업ㆍ운송업ㆍ공중접객업ㆍ창고업을 비롯하여 신종 상행위로 분류되는 금융리스업ㆍ가맹업ㆍ채권매입업 등 총 10개의 업종에 관하여 규율하고 있다. 상법총론은 상법의 개념, 지위, 특성, 역사, 법원, 효력 등을 전반적으로 고찰함으로써 상법에 입문하는 초학도들에게 상법학의 호기심을 자극하여 묘미를 알게하는 중요한 의미가 있다고 할 수 있다. 이러한 상법총칙ㆍ상행위편의 규정들을 잘 관찰하고 음미하여 보면 그 내용이 상당히 체계적이고 짜임새 있게 구성되어 있다는 것을 알 수 있고, 이러한 것들을 잘 응용하면 우리가 인생을 살아가는 데 있어서 나침반으로 삼을 삶의 지혜가 될 내용들을 담고 있다고 생각한다. 상법학의 강의와 연구에 35년을 매진한 저자도 상법학을 접하면 접할수록 상법학을 더 사랑하게 되고 애착심과 함께 오묘한 매력을 느끼게 되는 것은 바로 이러한 이유가 있기 때문일 것이다. 본서는 새롭게 개정된 「상법총칙ㆍ상행위편」을 상법전의 체계에 따라 해설한 것이다. 본서를 집필하면서 특별히 주안점을 둔 부분은 다음과 같다. 첫째, 2010년 11월 15일부터 새로 시행되고 있는 개정 「상법총칙ㆍ상행위편」의 전 부분에 걸쳐 개정된 내용과 새롭게 도입된 부분을 빠짐없이 수록하였다. 둘째, 「상법총칙ㆍ상행위편」의 각 조문의 뜻을 충실히 파악하여 쉽고도 간명한 해설을 시도하되 체계의 일관성이 유지되도록 하였다. 셋째, 학설의 대립이 있거나 판례의 인용이 필요한 부분은 빠짐없이 서술하려고 노력하였고 주로 다수설의 입장에서 해설하였다. 넷째, 상세한 설명이 필요한 부분은 본문 중에 별도의 지면을 할애하여 정리하였다. 다섯째, ‘상법총칙ㆍ상행위편의 주요개정 내용 및 쟁점’과 ‘상법총칙ㆍ상행위법 전문’을 부록으로 추가하여 독자들이 개정내용의 핵심 부분과 법조문을 쉽게 확인할 수 있도록 하였다. 끝으로 「기업지배구조법 강의」,「신회사법요론」에 이어 이번 「신상법총론」을 출간하는데 있어서도 편집의 세세한 부분까지 성심성의껏 신경을 써준 한국외대출판부 탁경구 팀장을 비롯한 관계자분들의 수고에 고마운 마음을 전하고자 한다. 2013년 6월 한국외국어대학교 법학관 연구실에서 최완진분에 걸쳐 개정된 내용과 새롭게 도입된 부분을 빠짐없이 수록하였다. 둘째, 「상법총칙 ? 상행위편」의 각 조문의 뜻을 충실히 파악하여 쉽고도 간명한 해설을 시도하되 체계의 일관성이 유지되도록 하였다. 셋째, 학설의 대립이 있거나 판례의 인용이 필요한 부분은 빠짐없이 서술하려고 노력하였고 주로 다수설의 입장에서 해설하였다. 넷째, 상세한 설명이 필요한 부분은 본문 중에 별도의 지면을 할애하여 정리하였다. 다섯째, ‘상법총칙 ? 상행위편의 주요개정 내용 및 쟁점’과 ‘상법총칙 ? 상행위법 전문’을 부록으로 추가하여 독자들이 개정내용의 핵심 부분과 법조문을 쉽게 확인할 수 있도록 하였다. 끝으로 「기업지배구조법 강의」,「신회사법요론」에 이어 이번 「신상법총론」을 출간하는데 있어서도 편집의 세세한 부분까지 성심성의껏 신경을 써준 한국외대출판부 탁경구 팀장을 비롯한 관계자분들의 수고에 고마운 마음을 전하고자 한다. 2013년 6월 한국외국어대학교 법학관 연구실에서 최완진

서문 / i 제1편 총칙 제1장 서 론 제1절 상법의 개념 3 Ⅰ. 총 설 / 3 Ⅱ. 실질적 의의의 상법 / 4 Ⅲ. 형식적 의의의 상법 / 8 Ⅳ. 실질적 의의의 상법과 형식적 의의의 상법의 관계 / 9 제2절 상법의 지위 9 Ⅰ. 민법과 상법의 관계 / 9 Ⅱ. 상법과 경제법ㆍ노동법과의 관계 / 12 Ⅲ. 상법과 어음법ㆍ수표법과의 관계 / 14 제3절 상법의 특성 15 Ⅰ. 상법의 기본이념 / 15 Ⅱ. 상법의 경향 / 24 제4절 상법의 역사 26 제5절 상법의 법원 33 Ⅰ. 법원의 종류 / 33 Ⅱ. 법원적용의 순위 / 43 제6절 상법의 효력 46 제2장 상법의 기본개념 제1절 상인과 상행위 49 Ⅰ. 서 설 / 49 Ⅱ. 상인ㆍ상행위 개념의 정립방법 / 50 Ⅲ. 상 인 / 51 Ⅳ. 상행위 / 54 제2절 상인자격 70 Ⅰ. 총 설 / 70 Ⅱ. 상인자격 / 71 Ⅲ. 상인자격의 득상 / 73 제3장 영업의 설비 제1절 총설 77 Ⅰ. 영업의 개념 / 77 Ⅱ. 영업의 인적ㆍ물적 설비 / 77 제2절 상업사용인 78 Ⅰ. 상업사용인의 의의 / 78 Ⅱ. 상업사용인의 종류 / 79 Ⅲ. 상업사용인의 경업금지의무 / 89 제3절 영업의 물적 설비 92 Ⅰ. 영업소 / 92 Ⅱ. 상 호 / 94 Ⅲ. 상업장부 / 110 제4장 영업의 공시 및 양도 제1절 상업등기(영업의 공시) 115 Ⅰ. 서 설 / 115 Ⅱ. 상업등기의 절차 / 116 Ⅲ. 상업등기의 효력 / 120 제2절 영업양도 125 Ⅰ. 영업양도의 의의 / 125 Ⅱ. 영업양도의 자유와 제한 / 126 Ⅲ. 영업양도의 법적 성질 / 126 Ⅳ. 영업양도의 절차 / 128 Ⅴ. 영업양도의 효과 / 129 제3절 영업의 임대차ㆍ경영위임 135 Ⅰ. 영업의 임대차 / 135 Ⅱ. 영업의 경영위임 / 136 Ⅲ. 영업의 담보와 강제집행 / 138 제2편 상행위 제1장 상행위법 총론 제1절 서론 141 Ⅰ. 상행위법의 의의 / 141 Ⅱ. 상행위법의 특성 / 142 Ⅲ. 상행위법의 체계 / 142 Ⅳ. 상행위의 종류 / 143 제2절 민법 거래규정의 수정 146 Ⅰ. 민법 총칙편에 대한 특칙 / 146 Ⅱ. 민법 물권편에 대한 특칙 / 148 Ⅲ. 민법 채권편에 대한 특칙 / 152 제3절 유가증권에 관한 규정 165 제4절 상호계산 166 Ⅰ. 상호계산의 의의 / 166 Ⅱ. 상호계산의 경제적 기능 및 법적 성질 / 167 Ⅲ. 상호계산의 효력 / 168 Ⅳ. 상호계산의 종료 / 170 제5절 익명조합 172 Ⅰ. 익명조합의 의의 / 172 Ⅱ. 익명조합의 법적 성질 / 173 Ⅲ. 익명조합의 내부관계 / 174 Ⅳ. 익명조합의 외부관계 / 176 Ⅴ. 익명조합의 종료 / 177 제6절 합자조합 179 Ⅰ. 합자조합의 개요 / 179 Ⅱ. 합자조합의 설립 / 181 Ⅲ. 합자조합의 내부관계 / 187 Ⅳ. 합자조합의 외부관계 / 191 Ⅴ. 합자조합의 해산과 청산 / 193 Ⅵ. 합자조합원의 가입과 탈퇴 / 194 제2장 상행위법 각론 제1절 대리상 199 Ⅰ. 대리상의 의의 / 199 Ⅱ. 대리상과 영업주와의 관계 / 200 Ⅲ. 대리상과 제3자의 관계 / 203 Ⅳ. 대리상계약의 종료 / 203 제2절 중개업 204 Ⅰ. 중개인의 의의 / 204 Ⅱ. 중개계약의 성질 / 205 Ⅲ. 중개계약의 효과 / 205 제3절 위탁매매업 210 Ⅰ. 위탁매매인의 의의 / 210 Ⅱ. 위탁매매의 법률관계 / 211 Ⅲ. 주선계약의 효과 / 212 Ⅳ. 준위탁매매인 / 217 제4절 운송주선업 217 Ⅰ. 운송주선인의 의의 / 217 Ⅱ. 운송주선인의 지위 / 218 Ⅲ. 수하인의 지위 / 220 Ⅳ. 순차운송주선 / 221 제5절 운송업 222 Ⅰ. 서 설 / 222 Ⅱ. 물건운송인의 의무 / 224 Ⅲ. 물건운송인의 권리 / 235 Ⅳ. 수하인의 의의와 지위 / 237 V. 순차운송 / 238 Ⅵ. 화물상환증 / 239 Ⅶ. 여객운송인의 책임 / 248 제6절 공중접객업 252 Ⅰ. 공중접객업자의 의의 / 252 Ⅱ. 공중접객업자의 책임 / 252 제7절 창고업 257 Ⅰ. 창고업자의 의의 / 257 Ⅱ. 창고임치계약 / 257 Ⅲ. 창고업자의 의무 / 258 Ⅲ. 창고업자의 권리 / 260 Ⅳ. 창고증권 / 261 제3장 신종 상행위 제1절 금융리스업 265 Ⅰ. 금융리스계약의 개념 / 265 Ⅱ. 리스계약의 종류 / 266 Ⅲ. 법적 성질 / 266 Ⅳ. 경제적 기능 / 268 Ⅴ. 금융리스의 구조(법률관계) / 268 제2절 가맹업(프랜차이즈 계약) 272 Ⅰ. 가맹업의 의의 / 272 Ⅱ. 가맹업의 경제적 기능 / 273 Ⅲ. 법적 성질 / 273 Ⅳ. 가맹계약의 법률관계 / 274 제3절 채권매입업(팩토링) 275 Ⅰ. 채권매입업의 의의 / 275 Ⅱ. 경제적 기능 / 276 Ⅲ. 유형 / 276 Ⅳ. 법적 성질 / 277 Ⅴ. 채권매입계약의 법률관계 / 277 부록 상법총칙ㆍ상행위편의 주요 개정내용 및 쟁점검토 279 상법 제1편 총칙ㆍ제2편 상행위 조문 310 찾아보기 336